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1 an après les ordonnances : la négociation collective (1/3)

Il y a un an, le gouvernement fraîchement nommé faisait sa rentrée avec une série d’ordonnances poursuivant la loi travail du gouvernement précédent. Retour sur les principales conséquences de cette entreprise de casse du droit du travail.

« Ce qu’est la négociation collective : à la fois une restriction aux pouvoirs unilatéraux du capital, et une acceptation de la méthode de discussion par les représentants du travail, donc un moment, le moment créateur, de l’affrontement des classes (…). La négociation collective est le processus par lequel les pouvoirs du patronat et du travail, ayant atteint le maximum de leur déploiement, atteignent leur équilibre et parviennent ainsi à la création de nouvelles règles de Droit. »

C’est dans la négociation collective que l’on voit se réaliser le plus concrètement l’affrontement de classes. Loin de la vision monolithique de l’entreprise que l’on nous vend, d’un intérêt de l’entreprise dépassant les intérêts de classes antagonistes, l’entreprise est le lieu de l’exploitation et de la réalisation du conflit entre ces intérêts inconciliables. Au moment de la négociation, les jeux sont quasiment faits, le rapport de force est révélé et il se cristallise dans un accord. Ce qu’a magnifiquement exposé Gérard Lyon-Caen dans son article « critique de la négociation collective ».

Cette lutte s’exprime cependant à différents niveaux : l’entreprise, la branche pour l’ensemble d’un métier ou d’un secteur d’activité et nationalement. Historiquement le syndicalisme français a revendiqué des mesures législatives, permettant de pallier l’inégalité qui existait entre différentes entreprises ou régions, liée à des rapports de forces eux aussi inégaux d’une entreprise à l’autre. La loi était gage d’égalité et de stabilité en comparaison d’un accord. Cela n’était pas incompatible avec la négociation collective grâce à la règle du plus favorable, c’est-à-dire que face à deux règles applicables différentes, on appliquait la règle la plus favorable, dès lors la négociation collective ne pouvait qu’aggraver la loi.

Cette règle a régulièrement été attaquée en permettant de déroger plus défavorablement à la loi ou à un accord supérieur, comme une convention collective ou un accord de branche. Cela commence avec les ordonnances (sic) Auroux (PS) de 1982, puis la loi Fillon (UMP) de 2004, puis le tiercé gagnant : la loi Rebsamen (PS) de 2015, la loi El Khomri (PS) de 2016 et enfin les ordonnances Macron (PS puis EM) de 2017. Petit à petit, les Gouvernements successifs ont organisé la primauté de l’accord d’entreprise sur les accords de niveau supérieur, à l’exception des accords de groupe, et sur la loi. Ce qui a amené à dénoncer l’inversion de la hiérarchie des normes, c’est-à-dire le respect pour les règles inférieures des règles supérieures – donc pour les accords d’entreprise de respecter la loi et les conventions de branche.

C’est bien ce changement qu’opèrent les ordonnances Macron. La logique poursuivie est assez simple : le droit du travail serait incapable de réglementer l’ensemble des entreprises, le tissu économique étant devenu trop complexe, menant à une inflation normative (le code est trop gros), donc à une complexification du droit. Réponse libérale : il faut laisser les entreprises créer leurs propres règles. Mais il apparaît très clairement que dans les nouvelles mesures, ce cadre autoréférentiel que peut créer l’entreprise est avant tout l’exercice du pouvoir patronal le plus absolu.

Une négociation sans syndicat

Afin de « renforcer la négociation collective », les ordonnances ont prévu diverses mesures en vue de faciliter la conclusion d’accords dans les TPE et PME. Toute la différence est là, on n’encourage pas, ni ne renforce, la négociation, on facilite la conclusion d’un accord et ce, sans intervention d’un syndicat ou d’un élu.  Avant les ordonnances, la règle était simple : pour conclure un accord, il fallait à l’employeur quelqu’un en face pour négocier. C’était en priorité les syndicats représentatifs, à défaut les élus, puis les élus mandatés et les responsables de section syndicale non représentative.

La mesure la plus contradictoire avec l’objectif affiché est la validation des projets d’accord par référendum. Désormais, dans les entreprises de moins de 20 salariés, l’employeur ou peut proposer un projet d’accord, devant être ratifié par un référendum. Dans ce cas, on a aucune intervention syndicale, ni même une intervention des travailleurs, puisque le document est élaboré par l’employeur. Mais s’il est validé par le référendum, ce qui aurait dû n’être qu’un engagement unilatéral, prend la valeur d’un accord. Ce qui signifie qu’il peut déroger à des normes supérieures dans tout le champ de la négociation, bien qu’il n’y ait aucune négociation au cœur de ce processus.

Mais le vice de ces ordonnances ne s’arrête pas là. L’employeur dispose d’une arme supplémentaire pour mettre la pression sur les organisations syndicales. Les règles d’adoption des accords ont beaucoup évolué ces dernières années. Avant 2008 la signature d’un seul syndicat représentatif était suffisante, cinq d’entre eux étant présumés représentatifs quelques soit leur score dans l’entreprise (la CGT, la CFTC, FO, la CFE-CGC et la CFDT). Il a fallu après la réforme de 2008 une majorité d’engagement des syndicats représentatifs. L’accord pour être valide devait être signé par un ou plusieurs syndicats représentant au moins 30% des voix aux élections professionnelles. Les syndicats ayant recueilli plus de 50% des voix aux élections professionnelles disposaient quant à eux d’un droit d’opposition permettant de rejeter l’accord.

La loi El Khomri a modifié ces différents seuils en élevant la majorité d’engagement à 50%, avec un nouveau mode de calcul de ce taux, et avec un droit pour les syndicats ayant recueilli 30% de demander à l’employeur l’organisation d’un référendum sur la validation de l’accord.

Les ordonnances Macron étendent la possibilité d’organiser un référendum en permettant à l’employeur de l’organiser seul, sans demande des syndicats. Pèse donc sur la tête des syndicats l’épée de Damoclès du référendum par lequel l’employeur peut contourner l’opposition des syndicats. Ils négocient alors en sachant que peu importe le résultat de la négociation, l’employeur peut à tout moment rompre les négociations avec les syndicats pour recourir à un référendum. Ce qui n’est pas sans influer sur le rapport de force lors de la négociation.

On étend également la possibilité de négocier avec des représentants élus, donc pas toujours syndiqués, ce qui est un autre moyen de contourner les organisations syndicales. Les élus non syndiqués ne bénéficient pas de la formation syndicale qui permet d’avoir des connaissances de base en matière économique, sociale et juridique et offrant de réelles perspectives dans la gestion de l’entreprise. Les élus et élues non syndiqués, même avec toute la bonne volonté qu’elles ou ils peuvent avoir n’ont pas la même efficacité et la même capacité d’analyse, de proposition et de résistance que des syndicalistes.

Le référendum : un outil anti-démocratique au pays de la subordination

L’usage du référendum est largement permis comme nous venons de le voir. Ce serait le summum du dialogue social, ce serait l’expression directe des salariés sans besoin de passer par des intermédiaires syndicaux qui ne représenteraient pas correctement ces salariés. En attesterait le taux de syndicalisation. Passons sur l’argument du désaveu des salariés pour les syndicats tant il est dénué de sens, la France ayant toujours eu un assez faible niveau de syndicalisation, notamment en comparaison de certains pays où il faut être adhérent d’un syndicat pour bénéficier des droits conquis par celui-ci. Mais les concepts de démocratie sociale et de participation directe sont totalement biaisés, comment peut-on être « citoyen dans l’entreprise », pour reprendre les mots de Jean Auroux, alors même que ce qui définit la relation de travail dans une économie capitaliste c’est le lien de subordination, expression juridique de l’exploitation ? Et un citoyen subordonné, c’est un sujet.

Le référendum s’inscrit dans une vision individualiste des relations professionnelles. La consultation présente un caractère individuel en ce sens que chaque salarié est consulté et s’exprime seul par la voix du vote contrairement à une signature avec des syndicats qui portent une parole collective. Le référendum émiette le collectif et isole le salarié. D’une part l’accord traite d’enjeux complexes qui nécessitent un investissement important pour traiter ces enjeux. Cela face à un employeur qui dispose de tous les moyens pour défendre son point de vue. Les salariés ne bénéficieront pas de toutes les informations nécessaires pour avoir une vision globale de la situation de l’entreprise, et quand bien même ils disposeraient des documents financiers pour évaluer la situation économique de l’entreprise, encore faut-il avoir le temps d’en prendre connaissance et d’être en capacité de les comprendre, ce qui n’est pas toujours le cas pour les élus eux-mêmes qui sont destinataires de ce type de documents.

Cette forme d’intervention directe via les accords correspond au modèle managérial, du type des cercles de qualité, qui ne vise pas tant à connaître l’avis des salariés qu’à les convaincre du bien-fondé des décisions prises et de créer un « esprit d’entreprise » très en vogue dans les politiques managériales. L’idée, c’est d’associer les salariés à la prise d’une décision qui reste fondamentalement unilatérale, afin que celle-ci soit appliquée par les travailleurs avec la plus grande docilité.

Le postulat de base du référendum en matière politique, qui lui aussi mérite d’être interrogé, ne peut pas s’appliquer en matière sociale. L’entreprise n’est pas, dans une économie capitaliste, un possible espace démocratique. C’est un espace de production qui répond aux besoins des marchés et doit donc gérer le temps pour ces objectifs ne permettant pas de longues délibérations, ni même répondre aux aspirations des travailleurs. Par ailleurs les salariés ne peuvent pas négocier tous ensemble avec l’employeur, la représentation s’avère donc un besoin d’autant plus important que les effectifs de l’entreprise sont élevés.

Son usage par les employeurs reste cependant limité car ce peut être un risque pour elles aussi. Par exemple, une entreprise pharmaceutique danoise ayant un établissement en Eure-et-Loir a eu recours au référendum pour surpasser un conflit avec les organisations syndicales. La conflictualité dans l’entreprise s’est accrue du fait que l’employeur a contourné les syndicats. Air France a quant à elle, en 2017, préféré relancer des négociations pour éviter un recours de la part des syndicats majoritaires plutôt que d’organiser, malgré la demande de deux syndicats minoritaires, un référendum. Ce qui peut donc apparaître comme un passage en force d’un accord porte les risques de porter le discrédit sur la direction de l’entreprise, qui peut se mettre elle-même en danger face aux investisseurs ou aux actionnaires, en cas d’échec, ou d’accroître la conflictualité avec les organisations syndicales, voir l’ensemble du personnel. C’est donc une arme à double tranchant.

Au final cette ordonnance ne répond même pas aux objectifs de simplification, et l’on tend à s’en rendre compte, puisqu’au lieu d’un code du travail avec des règles applicables sur tout le territoire et des adaptations par accord, il y a désormais pour règlementer l’entreprise pléthore d’accords. Il faut, pour trouver la règle applicable, avoir désormais tous les accords de l’entreprise, du groupe, de la branche et le code, ainsi que savoir pour chaque domaine quelle règle doit être appliquée en priorité. Car si la primauté de l’accord d’entreprise est bien réelle, il reste des champs pouvant être régis prioritairement par la branche et une part d’ordre public, c’est-à-dire la loi. Par ailleurs, l’accord de groupe a lui reçut, dès 2016 dans la loi El Khomri, la primauté sur l’accord d’entreprise. Or la négociation de groupe est celle qui est la plus éloignée des réalités du terrain, objectif pourtant affiché par les Gouvernements responsables de ces mesures, mais elle est aussi et surtout celle qui est la plus proche du Conseil d’administration des grandes sociétés. C’est bel et bien une nouvelle hiérarchie des normes taillée sur mesure pour le capital qui a été mise en place.