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Le CDD d’usage, l’exception de précarité

La forme normale d’embauche est le contrat à durée indéterminée (CDI), il pourvoit aux emplois normaux et permanents d’une entreprise. Pourtant, le contrat de travail à durée déterminée (CDD) d’usage peut être conclu dans certains secteurs d’activités à la place du CDI, selon les usages de la profession comme dans le milieu sportif professionnel.

Une norme : le CDI, une exception : le CDD, une exception à l’exception : l’usage


Notre droit cherche à garantir la stabilité de l’emploi. C’est l’objectif affiché par l’article L. 1221-2 du Code du travail qui dispose : « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail ». La règle c’est elle. C’est pour cela que, malgré les nombreux abus, huit contrats sur dix environ sont des CDI.

Pourtant, le CDD vient faire exception à la condition que celui-ci ne « pourvoi(t) durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ». C’est pourquoi on ne peut conclure de CDD que pour remplacer un salarié absent, en cas d’accroissement temporaire d’activité ou pour des emplois saisonniers. Si l’emploi occupé est un emploi dont l’entreprise a besoin en permanence, alors l’embauche doit se faire en CDI. Les vendanges, par exemple, nécessitent une plus grande quantité de travail dans les vignes que pendant la période de maturation du raisin. On peut entendre qu’il y ait un besoin d’embaucher pour une durée déterminée, celle des vendanges. Cependant dans une exploitation viticole il y a du travail toute l’année, celui-ci doit donc être réalisé par des salariés en CDI.

Le code du travail prévoit un autre cas de recours, qui est en quelque sorte une exception à l’exception puisqu’elle autorise à embaucher en CDD dans des situations dont on peut raisonnablement douter du caractère temporaire. Un CDD ne peut pas être conclu pour « pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise », sauf « s’il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée ». C’est notamment le cas dans le domaine du sport professionnel, où il faut bien une équipe en permanence dans un sport collectif, mais les membres sont en CDD. On comprend mal pourquoi dans un club de foot, par exemple, on ne pourrait pas procéder à une rupture classique du CDI au moment d’un transfert.

L’usage : quand le « on a toujours fait comme ça » a force de loi

L’usage est assez courant en droit de travail, c’est même une source de droit. Par exemple, un employeur qui verserait chaque année une prime en dehors de toute obligation contractuelle ou conventionnelle, c’est-à-dire sans que le contrat de travail ou une convention collective ne le prévoit, créerait un usage l’obligeant à verser chaque année cette prime. C’est la répétition de l’avantage donné qui en fait un usage.

En matière de CDD, il ne s’agit pas d’un avantage du salarié que l’on protège, mais d’une situation de précarité contractuelle que l’on maintient car la profession fonctionne ainsi. Et à la différence d’un usage classique, en même temps que la loi encadre les secteurs d’activités pouvant y recourir, elle donne une base légale à ces mêmes secteurs d’activité pour embaucher en CDD en lieu et place du CDI. Dès lors, l’employeur peut se prévaloir d’exercer dans l’un de ces secteurs d’activité pour légitimer une embauche en CDD plutôt qu’en CDI.

L’article D. 1242-1 du Code du travail fixe ainsi une liste de quinze secteurs d’activité dans lesquels il est possible de recourir à des CDD d’usage :

« 1° Les exploitations forestières ;
2° La réparation navale ;
3° Le déménagement ;
4° L’hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ;
5° Le sport professionnel ;
6° Les spectacles, l’action culturelle, l’audiovisuel, la production cinématographique, l’édition phonographique ;
7° L’enseignement ;
8° L’information, les activités d’enquête et de sondage ;
9° L’entreposage et le stockage de la viande ;
10° Le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l’étranger ;
11° Les activités de coopération, d’assistance technique, d’ingénierie et de recherche à l’étranger ;
12° Les activités d’insertion par l’activité économique exercées par les associations intermédiaires prévues à l’article L. 5132-7 ;
13° Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques, dans le cadre du 2° de l’article L. 7232-6 ;
14° La recherche scientifique réalisée dans le cadre d’une convention internationale, d’un arrangement administratif international pris en application d’une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
15° Les activités foraines. »

Avoir une activité dans ces secteurs d’activité n’est cependant pas suffisant pour recourir au CDD d’usage. La Cour de cassation n’exigeait jusqu’en 2008 pour ces secteurs que de démontrer l’usage constant du recours au CDD. Il fallait démontrer que l’on avait toujours fait comme ça. Après un important revirement de jurisprudence, sous l’influence du droit européen, elle exige désormais de démontrer également que l’activité pour laquelle on recourt à ce CDD est par nature temporaire. Ce sera le cas par exemple d’un comédien embauché pour une pièce de théâtre, l’activité est temporaire car l’employeur va organiser des représentations pour une durée limitée et n’aura pas besoin d’un Scapin en permanence. La fin des représentations de cette pièce entraînant la fin du contrat. On peut y voir une fourberie, car a priori le besoin en comédiens pour une troupe ou un théâtre est, quant à lui, bien permanent.

La précarité, c’est pas un métier

Le caractère temporaire de ces activités reste douteux. Qu’il s’agisse d’un footballeur professionnel, d’un comédien ou d’un réparateur sur le Charles De Gaulle, il s’agit d’emplois qui représentent un besoin permanent pour les entreprises de ces secteurs. Plusieurs propositions émergent pour remettre en cause ces formes contractuelles qui maintiennent les salariés, particulièrement les jeunes, dans une précarité artificielle. Artificielle car ces emplois peuvent tout à être pourvus par des CDI.

Le Mouvement des jeunes communistes de France revendique ainsi  la fin des contrats précaires, notamment du CDD au profit d’une embauche en CDI. Lors de la mobilisation contre la loi El Khomri, un groupe d’une vingtaine de juristes spécialisé·e·s en droit social a réécrit une proposition de code du travail dans laquelle le CDD est supprimé. Ce que proposent ces juristes, par exemple, c’est de créer dans le CDI une « clause de durée initiale ». Cette clause permettrait de prévoir une durée fixée à l’avance pour le contrat. Mais comme il s’agirait d’une clause du CDI et non d’un CDD, cela obligerait l’employeur à l’issue de cette durée à engager une procédure de reclassement du salarié puis à justifier de difficultés économiques l’empêchant de maintenir le contrat pour pouvoir licencier. Avec cette unique mesure, on inverse la logique, la forme d’embauche unique est le CDI et ce n’est plus au salarié de contester le caractère temporaire de son activité mais à l’employeur de démontrer qu’il ne s’agit pas d’un besoin permanent.

On pourrait entendre l’argument que dans une économie, même socialiste, des besoins en travail temporaires existent. Mais si ces besoins sont temporaires, il n’est nul besoin que les salarié·e·s qui y répondent soient dans une situation précaire, car leurs besoins à elles et eux sont permanents.